Минфин России и Минпромторг России во исполнение пункта 38 Плана мероприятий по реализации Стратегии развития экспорта услуг до 2025 года, утвержденного распоряжением Правительства Российской Федерации от 14 августа 2019 г. N 1797-р, настоящим сообщают позицию о применении Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ “О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц” (далее соответственно – План, Закон N 223-ФЗ) в части формирования “пула” участников сооружения, выбора оборудования и производителя на “предконтрактной” стадии.
1. Предусмотренная Законом N 223-ФЗ правовая конструкция организации и осуществления закупочной деятельности предусматривает высокую степень самостоятельности заказчика при определении порядка осуществления закупок.
Так, значительная часть порядка осуществления закупок регулируется заказчиком в положении о закупке, которое должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.
Таким образом, заказчик вправе, в соответствии с Законом N 223-ФЗ, самостоятельно определить оптимальный порядок осуществления закупок, соответствующий его потребностям и характеру закупочной деятельности.
2. В качестве обоснования включения в План мероприятия, предусмотренного вышеуказанным пунктом 38, представлялась информация о необходимости формирования заказчиком “пула” участников сооружения, выбора оборудования и производителя на “предконтрактной” стадии для того, чтобы такой заказчик имел впоследствии возможность сделать соответствующее предложение иностранному заказчику.
Положения Закона N 223-ФЗ не препятствуют возможности такого формирования в целях последующего направления предложения иностранному заказчику, поскольку Закон N 223-ФЗ не содержит ограничений в отношении определения заказчиком перечня лиц, являющихся потенциальными поставщиками (подрядчиками, исполнителями), предполагаемого к использованию оборудования, его производителя, то есть на “предконтрактной стадии”, так как предварительное определение такого оборудования, перечня потенциальных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) без заключения с ними договора не образует содержания понятия закупки.
Кроме того, Закон N 223-ФЗ в настоящее время предусматривает широкие пределы осуществления заказчиком закупочной деятельности, предусматривая право заказчика проводить как конкурентные, так и неконкурентные закупки (часть 2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ), в том числе закупки у единственных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), определенных заказчиком.
Следует также отметить, что обязательность заключения договора с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) положениями Закона N 223-ФЗ предусмотрена исключительно в отношении конкурентных способов закупок (часть 15 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ).
Таким образом, положения Закона N 223-ФЗ не ограничивают заказчика в возможности сделать свое предложение иностранному заказчику, предварительно сформировав предполагаемый “пул” участников сооружения и выбрав оборудование, его производителя.
3. Согласно пункту 12 части 4 статьи 1 Закона N 223-ФЗ из сферы применения Закона N 223-ФЗ исключены любые отношения, связанные с исполнением заказчиком заключенного с иностранным юридическим лицом договора, предметом которого являются поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг за пределами Российской Федерации.
На основании изложенного:
формирование перечня лиц, являющихся потенциальными поставщиками (подрядчиками, исполнителями), и (или) определение предполагаемого к использованию оборудования, его производителя на “предконтрактной стадии” с учетом изложенного в пункте 2 настоящего письма не образует содержания понятия регулируемой в соответствии с Законом N 223-ФЗ закупки;
дальнейшие правоотношения между заказчиком, предусмотренным Законом N 223-ФЗ, и вышеуказанными потенциальными поставщиками (подрядчиками, исполнителями) не регулируются Законом N 223-ФЗ после заключения указанного в пункте 12 части 4 статьи 1 Закона N 223-ФЗ договора с иностранным юридическим лицом.